Seit dem 01.01.2020 ist in Fragen der Mitbestimmung im Rahmen des § 40 MVG-EKD (Fälle der Mitbestimmung in organisatorischen und sozialen Angelegenheiten) bei Regelungsstreitigkeiten nicht mehr das Kirchengericht für mitarbeitervertretungsrechtliche Streitigkeiten zuständig, sondern die Einigungsstelle. Einige Arbeitgeber waren in der Vergangenheit der Auffassung, dass die Einigungsstelle nur angerufen werden kann, wenn eine solche schon existiert, ansonsten aber doch das Kirchengericht für mitarbeitervertretungsrechtliche Streitigkeiten zuständig ist. Gefolgert wurde dies aus der Bestimmung des § 38 Abs. 4 Satz 2 MVG-EKD „Die Anrufung des Kirchengerichts ist für Regelungsstreitigkeiten bei Angelegenheiten nach § 40 ausgeschlossen, wenn eine Einigungsstelle gemäß § 36 a besteht.“
Hier hat der Kirchengerichtshof der EKD in einer Entscheidung vom 07.12.2020 (II-0124/30-2020) verdeutlich, dass in Fällen des § 40 MVG-EKD grundsätzlich die Einigungsstelle zuständig ist, nicht aber das Kirchengericht für mitarbeitervertretungsrechtliche Streitigkeiten. Besteht zum Zeitpunkt der Regelungsstreitigkeit noch keine Einigungsstelle, so ist sie aufgrund des Antrags auf Anrufung der Einigungsstelle zwingend zu bilden. Konkret führt der Kirchengerichtshof der EKD aus:
Kommt es zu keiner Einigung über einen Regelungsgegenstand nach § 40 MVG-EKD, wie etwa bei einem Schichtplan nach § 40 d) MVG-EKD, so ist ausschließlich die Einigungsstelle und nicht das Kirchengericht nach § 38 Abs. 4 MVG-EKD zuständig. Entgegen der Auffassung der Antragsgegnerin ist die Anrufung des Kirchengerichts auch nicht so lange möglich, wie eine Einigungsstelle noch nicht „besteht“. Eine Einigungsstelle wird nach § 36 a MVG-EKD gebildet, entweder durch Dienstvereinbarung nach § 36 a Abs. 1 Satz 2 MVG in Form einer ständigen Einigungsstelle oder nach § 36 a Absatz 1 Satz 1 MVG-EKD auf Antrag der Mitarbeitervertretung oder der Dienststellenleitung. Dies bedeutet, dass bei Nichteinigung über einen Dienstplan die Dienststellenleitung nur die Einigungsstelle und nicht das Kirchengericht anrufen kann; die Einrichtungsstelle nach § 36 a MVG-EKD ist nicht etwa so lange fakultativ wie sie noch nicht gebildet worden ist. Es widerspräche dem Zweck der zum 1. Januar 2020 in Kraft getretenen Zuweisung von Regelungsstreitigkeiten an die Einigungsstelle, wenn die Dienststellenleitung ein Wahlrecht hätte, ob sie eine Einigungsstelle nach § 36 a MVG-EKD beantragt oder aber nach § 38 Abs. 4 das Kirchengericht anruft. Ein solches Wahlrecht besteht nicht (vgl. JMNS/Mestwerdt MVG-EKD § 38 Rn. 87).
Auch hat der Kirchengerichtshof der EKD in der gleichen Entscheidung geklärt, dass die Mitarbeitervertretung schriftlich begründen muss, warum sie die Zustimmung zu einer Mitbestimmungsangelegenheit im Bereich des § 40 MVG-EKD nicht erteilt. Gegenüber der Einigungsstelle können dann zusätzlich noch weitere Gründe für die Nichtzustimmung geltend gemacht werden. Ein solches Nachschieben von Verweigerungsgründen ist in den anderen Bereichen der Mitbestimmung gegenüber dem Kirchengericht für mitarbeitervertretungsrechtliche Streitigkeiten nicht zulässig.